Conférence du 12 décembre 2012 au Parlement Européen : Espoir ou déception ? (08. Grégory Thuan)

Madame Muscardini a ensuite repris la parole pour proposer aux parents de rédiger et de lui transmettre un résumé d’une à deux pages de leurs expériences. Ces résumés seront traduits en plusieurs langues puis reliés sous forme d’un recueil qui sera diffusé au sein du Parlement, ceci afin de lancer le débat entre les parlementaires.

Elle a ensuite passé la parole à Madame Vatteroni… (Interventions italiennes à traduire avant publication)

Monsieur Grégory Thuan, avocat … nous a exposé son point de vue d’expert.

« Merci aux organisateurs de cette rencontre, merci à Madame Colombo et surtout à Madame Muscardini, à Madame Angelilli et aux autres groupes parlementaires qui ont eu le courage d’organiser cette conférence qui déchire un peu plusieurs camps et qui tend à diviser, alors que l’objectif, je pense, est tout autre. Et justement, d’essayer de comprendre d’abord avant de résoudre ensuite…

Je voudrais souligner l’intérêt du sujet, parce que cela a déjà été dit, mais je voudrais le redire avec mes propres mots ; Puisque nous sommes quand même au cœur de la construction de l’union européenne, si vous remontez dans l’antiquité, vous constaterez que la base du droit s’est faite avec la construction autour de la cellule familiale, que ce soit dans le droit romain et même avant. Si vous faites en sorte que cette cellule familiale éclate, alors c’est le droit lui-même qui en pâtit. Et aujourd’hui, je pense que c’est un peu la situation que vous rencontrez et que des centaines voir des milliers de personnes qui représentent ces centaines voir ces milliers de pétitions rencontrent également. C’est une inexistence du droit. Vous êtes faces, à mon sens, à un déni de justice.

J’avais demandé à Madame Colombo si je devais ou si je pouvais participer à cette rencontre, car je suis l’avocat de nombreuses personnes qui sont ici présentes. Malheureusement ai-je envie de dire, puisque si vous faites appel à mon cabinet, c’est que vous rencontrez un problème grave. Je tiens d’ailleurs à saluer ici la famille de Monsieur Gilberti qui traverse une période très compliquée.

Alors je partirai de ma pratique personnelle en me basant sur des faits concrets, sur des affaires concrètes, sur des constats que j’ai pu faire sur un certains nombre de dossiers typiques qui révèlent selon moi, plusieurs problématiques que l’on rencontre avec la justice familiale en Allemagne. Et c’est vrai qu’il y a sur ce point là, une spécificité.

Je soulignerai également l’actualité du sujet, puisque je tiens ce document à disposition pour les députés européens ; Le 30 novembre dernier, donc le 30 novembre 2012, les « homologues » des députés européens, les membres de l’assemblée du Conseil de l’Europe ont adopté en session plénière, un rapport établi par la Commission des affaires juridiques et des droits de l’Homme, le rapporteur était Monsieur Christopher Chope du Royaume Uni, qui est intitulé « Droits de l’Homme et justice familiale ».

Dans ce rapport et c’est là l’intérêt, un certain nombre de dysfonctionnements sont pointés du doigt, mais concernent en fait plusieurs états dont l’Allemagne,la République Tchèque et en particulier, le Royaume Uni. Sur ce point, c’est dommage qu’il n’y ait plus personne des Commission, parce que j’invite vivement les membres de la Commission des pétitions à se rapprocher de leurs homologues de la Commission des affaires juridiques et des droits de l’Homme ou la Commission du droit social qui siègent régulièrement à deux pas d’ici. Pourquoi ? Parce qu’en faisant ainsi, vous pourriez peut-être soulever le débat à l’intérieur même du Conseil de l’Europe afin qu’un rapport sorte sur le problème. Parce que je ne comprends pas pourquoi cela fait des années que la Commissions des pétitions se bat un peu seule avec quelques députés européens par ci par là, mais de manière plutôt isolée en dénonçant ce problème, et pourquoi une institution comme le Conseil de l’Europe qui pourtant a une compétence véritable en la matière n’a jamais soulevé le problème. Donc c’est une piste, elle vaut ce qu’elle vaut, mais c’est toutefois une piste.

Je vous livre dès à présent la synthèse de mes constats à partir des dossiers que j’ai eu à traiter par l’intermédiaire de Monsieur Karrer.

Je fais une petite parenthèse sur Monsieur Karrer qui, comme vous le savez est actuellement détenu dans un centre pénitentiaire de la banlieue milanaise dans des conditions matérielles qui sont assez difficiles, l’Italie connaissant un problème systémique de conditions de détention plus que difficiles puisqu’elle fait régulièrement l’objet de condamnations par la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour violation de l’article 3 et pour des conditions matérielles inhumaines en détention.

Lorsque j’ai rencontré Monsieur Karrer, je me suis posé la question « d’où sort-il, quelle mouche l’a piqué ? Il débloque complètement… Ce qu’il me raconte n’est pas possible… ». Et petit à petit, il m’a apporté plusieurs dossiers, puis d’autres dossiers sont arrivés par d’autres biais et j’ai réalisé que ce qu’il dénonce, c’est malheureusement, grosso modo la vérité. C’est vrai qu’il est dans l’outrance. Il est dans l’excès, dans la disproportion. C’est peut-être sa manière de voir les choses, mais en tout cas les faits qu’il dénonce se révèlent être en majeure partie exacts et c’est bien là le problème.

La synthèse de mes constats est relativement simple. C’est peu ou prou les mêmes que le Parlement Européen dans son document de travail du 28 janvier 2009 a lui aussi constaté.

C’est tout d’abord le manque de contrôle des juges allemands compétents sur les avis, sur les actions, sur les décisions que prend le Jugendamt. Parce qu’il ne faut pas perdre de vue et cela l’a un peu été cet après-midi, lorsqu’on parle des décisions, des jugements du Jugendamt, c’est inexact. Le Jugendamt ne rend pas de jugements. Celui qui rend un jugement, c’est le juge allemand compétent aux affaires familiales qui a in fine le pouvoir de dire exactement le contraire de ce que dit le Jugendamt, en tout cas sur le papier, dans la législation allemande. Mais il ne le fait pas.

Donc la question sur laquelle la Commission des pétition et la Commission des questions juridiques de ce Parlement devraient peut-être se pencher, c’est aussi, pourquoi les magistrats allemands (il faut directement poser la question à l’école allemande de la magistrature) ne font-ils pas leur travail et ne remplissent pas correctement leurs fonctions juridictionnelles en ne sanctionnant pas les avis qui sont prônés par le Jugendamt. Car ce ne sont que des avis, des avis qui ne lient pas le juge qui est seul habilité à décider in fine et à rendre une décision exécutoire. C’est là un point qui me paraît tout à fait important à soulever.

Le deuxième constat, ce sont les restrictions excessives et arbitraires, je le dis carrément, qui sont imposées aux parents étrangers (NDLR : non allemand) pour la plupart, pour maintenir un contact avec leurs enfants.

Sur ce point, il y a à mon sens deux éléments qui sont très préoccupants.

Le premier, c’est l’imposition souvent par les services du Jugendamt qui sont validés par le juge (en tout cas le juge ne dit rien à ce propos), d’utiliser la langue allemande lors des visites médiatisées (NDLR : visites surveillées) des parents étrangers de sorte que leurs conversations puissent être contrôlées. Ce n’est pas systématique, mais je l’ai rencontré dans plusieurs dossiers et ça, je pense que c’est quand même un problème extrêmement grave.

J’ai le cas d’un Monsieur qui s’appelle Wahid Ben Alaya qui réside en Allemagne et qui est de nationalité tunisienne. . Son ex épouse est également tunisienne et ils se parlent naturellement en arabe. Lors de la séparation, le Jugendamt se saisit de l’affaire, les enfants sont confiés à la mère, puis pendant une période à une famille d’accueil et enfin, de nouveau à la mère. Les visites de quelques heures accordées au père par ci par là sont médiatisées dans des conditions extrêmement strictes et on force le père à parler avec ses enfants en Allemand. C’est à mes yeux une violation qui est plus que flagrante, une violation manifeste de plusieurs droits fondamentaux et notamment du respect dû à l’éducation donnée aux enfants, au respect dû à la vie familiale et même à la liberté d’expression ! Droits qui sont garantis par le droit de l’Union Européenne, nous le verrons un peu plus loin.

Le deuxième élément que je trouve préoccupant, c’est que très souvent, de très nombreux parents qui s’adressent à moi et pas seulement des parents étrangers, c’est vrai qu’il faut aussi souligner le fait que les parents allemands sont aussi des victimes (NDLR : des allemands qui s’adressent à un avocat français qui ne parle pas Allemand pour défendre leurs droits à la CEDH… Il y a sûrement une explication à cela.) du Jugendamt et de la justice allemande en générale ; vous ne pouvez pas imaginer les dizaines et les dizaines et les dizaines de messages que j’ai reçus lorsque Monsieur Karrer s’est fait arrêté et c’était pour la plupart, des messages de parents allemands.

Le deuxième élément donc qui me paraît préoccupant, c’est l’inexécution ou l’impossible exécution matérielle des droits de visites en Allemagne lorsque le parent étranger dispose par chance de quelques heures toutes les deux semaines pour voir son enfant. Et là je pense que c’est notamment l’affaire de Monsieur Gilberti.

Monsieur Gilberti a deux enfants. Le juge allemand a bien voulu fixer un droit de visite médiatisé de manière périodique. Mais ce droit de visite ne peut pas être exercé du fait des agissements de mauvaise foi de l’autre parent. Et au lieu, pour le juge allemand ou pour les services du Jugendamt, de taper du poing sur la table et de dire « ça suffit maintenant, vous ne pouvez pas vous abriter derrière tel et tel prétexte pour ne pas amener vos enfants au centre de visites médiatisées, le juge et les services du Jugendamt ne font absolument rien, de sorte que le parent qui détient la résidence principale de l’enfant a un pouvoir exorbitant par rapport à l’autre. Ces agissements là ont été condamnés par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans une affaire française. C’est un arrêt Plasse – Bauer contre France en 2006 qui condamne la France à 20 000 € de dommages et intérêts et à revoir son système. Nous avons maintenant un décret qui est passé en 2012, il y a obligation pour le juge français, si il y a des difficultés, de contrôler et de condamner si besoin est, le centre chargé du point de rencontre. Cela me paraît là également une piste à explorer. (NDLR : Pourquoi ne pas envisager de transférer le droit de garde à l’autre parent si il n’est pas lui aussi aliénant ? Il semblerait que beaucoup de juges allemands optent pour cette solution, même en Bavière, lorsque bien entendu, il s’agit d’affaires familiales germano-allemandes). Cela me paraît aussi, pourquoi pas, une piste à explorer.

Le troisième constat que je fais, c’est que l’autorité parentale est trop facilement, en Allemagne, attribuée de manière exclusive au détriment de l’autre. En France et je pense partout ailleurs en Europe et j’en suis sûr, en Italie, le principe est que l’autorité parentale est l’autorité parentale conjointe. Sauf cas tout à fait exceptionnel, le juge peut transférer l’autorité parentale de manière exclusive à l’un des deux parents, mais dans des conditions très strictement encadrées par la loi et par la jurisprudence. Le problème avec l’Allemagne, est que j’ai la nette impression que le transfert peut se faire très facilement et rapidement. C’est aussi un problème de droits fondamentaux.

Le quatrième constat que je fait en analysant ces dossiers, c’est l’iniquité des procédures devant les juridictions saisies. En matière de référé dans le cadre d’une procédure d’urgence, selon le droit allemand applicable, c’est clair et net, je dispose des traductions officielles des décisions rendues par les juridictions allemandes, le parent allemand peut solliciter, par simple courrier, sans autre forme de formalisme, saisir le JAF (NDLR : le Juge des Affaires Familiales) compétent en la forme des référés, c’est-à-dire en urgence, afin que celui-ci lui attribue de manière provisoire certes, l’autorité parentale exclusive sur l’enfant. Et le juge, en quelques jours, voir même en quelques heures, je l’ai vu, le juge peut faire droit à cette demande, de manière unilatérale, sans convocation de l’autre parent et c’est en plus, une décision insusceptible de recours.

Alors vous allez me dire, et c’est d’ailleurs ce que m’a répondu le magistrat des liaisons français qui se trouve à Berlin (NDLR : Monsieur Valéry Turcey) : « Oui, mais ce ne sont finalement que des décisions provisoires… ». Sauf que dans les faits, vous constaterez que ces décisions provisoires ont tendance à s’éterniser et ensuite être validées, puisque plusieurs mois se sont passés (NDLR : plusieurs mois qui deviennent des années), validées par le tribunal compétent qui lui rendra sa décision avec une audience en convoquant préalablement les parties pour respecter le principe du contradictoire. Le mal était fait.

C’est là aussi un point sur lequel je pense que la Commission des pétitions qui fait un travail remarquable et formidable et je les salue, car cela ne doit pas être simple de convaincre politiquement leurs collègues de se pencher sur la question et de voter dans un sens ou dans un autre, mais, c’est vrai que je n’ai pas caché ma déception qui fut très profonde lorsque j’ai découvert le dernier rapport de la Commission, suite à la visite sur place à Berlin. Je trouve que ce rapport est vraiment un rapport à minima où l’essentiel n’est pas dit et je ne pense pas, c’est dommage que Monsieur Boulland ne soit plus là, je ne pense pas qu’avoir un ombudsman, même avec des pouvoirs élargis en Allemagne résolve les situations très épineuses que vous connaissez tous.

Enfin, un autre constat, c’est la pénalisation ou la criminalisation quasi systématique des parents récalcitrants qui ne veulent pas se soumettre à ces mesures. Ces mesures qui sont des mesures de visites contrôlées par les services du Jugendamt de manière très encadrée qui pourraient s’analyser en une torture psychologique et en utilisant au besoin des moyen de coopération pénales lourds. Et j’entends par là le mandat d’arrêt européen.

C’est une erreur, peut-être stratégique ou pas, mais c’est une erreur des autorités allemandes de pénaliser, de criminaliser ce type de dossiers, parce que ensuite, lors de l’application des procédures de retour en application de la Convention de La Haye et du règlement Bruxelles 2 bis, dans le cadre donc des enlèvements parentaux d’enfants, la situation va se retrouver bloquée du fait de la pénalisation du dossier.

Mais avant de me pencher plus en détail, il faut avant tout résoudre le problème de la compétence des institutions européennes pour discuter de la matière. Parce que la réponse de la Commission et de Madame Viviane Reding en particulier, il faut le dire, est totalement insatisfaisante. Toutes les questions qui sont posées à plusieurs reprises par Madame Muscardini, par Madame Angelilli, par Madame Mazzoni sur des cas précis, notamment le cas de Madame Colombo, les réponses apportées par la Commission sont insatisfaisantes. Elles visent uniquement à se débarrasser du problème en disant : « Finalement nous ne sommes pas compétents, puisqu’il n’existe pas en Europe un droit matériel de la famille. Le règlement Bruxelles 2 bis n’est qu’un instrument de reconnaissance au niveau procédural, mais ce n’est pas un instrument qui va dire quelle est, au sens du droit européen, quelle devrait être la notion d’intérêt supérieur de l’enfant. ». Non, ça vous ne le trouverez pas, effectivement, dans les instruments dérivés, droit communautaire, directives ou règlements.

Seulement, elle oublie de dire, à mon sens, et là c’est notamment le point de vue de Madame Mazzoni, elle oublie de dire que les objectifs maintenant, surtout depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, les objectifs de l’Union Européenne, c’est la protection et la promotion des droits de l’enfant, le Traité de Lisbonne ayant fixé à l’Union Européenne l’objectif de promouvoir les droits des mineurs.

Dans ce cadre, la Commission aide à protéger, à promouvoir, à garantir les droits de l’enfant, dans toutes les mesures et politiques européennes internes et externes qui ont un effet sur eux. Et lorsque les états membres appliquent le droit de la famille, ils mettent en œuvre en fait, l’un des objectifs de l’Union Européenne. D’où l’application, à mon avis, de toutes les dispositions de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, dont en particulier, l’article 24 paragraphe 3 qui dispose que tout enfant a le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt.

Les autres dispositions de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, ce sont l’article 7, le respect de la vie privée et familiale, l’article 20, l’égalité en droit, l’article 21, la non discrimination, l’article 24 que je viens de citer, l’article qui garantis la libre circulation des personnes, puisque c’est en fait ce que reproche Madame Colombo dont je suis l’avocat dans le cadre de la procédure que nous avons déposée à Strasbourg. C’est ce que reproche Madame Colombo aux autorités allemandes notamment, puisque dans le jugement qui a refusé à Madame Colombo de s’installer à Milan, il est expressément fait mention de ce que le droit à la liberté de circulation des personnes est subordonné au droit des enfants de vivre de manière stable en Allemagne.

Alors là, je pense que nous sommes en plein dans le champ de la compétence de l’Union Européenne et j’espère que cette pétition va aboutir à des réponses plus satisfaisantes de la part de la Commission Européenne de Bruxelles.

Et enfin, il y a dans la Charte des Droits Fondamentaux, le droit des handicapés. Les états membres de l’Union se sont engagés à promouvoir à respecter et à garantir le droit des handicapés.

Et là je voudrais mentionner une affaire tout à fait topique, typique de la réaction des juridictions allemandes, c’est l’affaire de Monsieur Joly qui est ici présent. Dans les décisions rendues par les juridictions allemandes, il y est aussi dit de manière très claire que la résidence de la fille de Monsieur Joly doit être, DOIT être, PAS peut être, attribuée à son ancienne compagne, au motif que Monsieur Joly souffre d’un handicap physique et notamment d’une cécité. Le juge ne se cache pas, au moins il le dit, c’est clair et net, donc il décide de prendre cette mesure discriminatoire qui m’apparaît totalement injustifiée, injustifiée notamment au regard des instruments de l’Union Européenne.

Donc il est inexact de dire, comme le fait la Commission, que le droit matériel de la famille et notamment donc l’intérêt supérieur de l’enfant, l’unité de la cellule familiale, le respect du droit à une vie familiale est hors le champ d’application et de contrôle de l’Union Européenne.

Alors maintenant sous l’angle de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, c’est essentiellement les fondements juridiques suivants : l’article 8 de la Convention qui garantit le droit au respect de la vie familiale, l’article 14 qui interdit toute discrimination, l’article 10 qui garantit le droit à la liberté d’expression, l’article 6 qui garantit le droit au procès équitable, l’article 13 qui garantit le droit à un recours effectif. Vous pouvez prendre ces articles de manière isolée ou vous pouvez les combiner entre eux.

Ce qui est intéressant avec la Convention Européenne des Droits de l’Homme, c’est qu’elle constitue le dénominateur commun à l’ensemble des états européens, donc les vingt-sept états membres de l’Union Européenne. Et ce qui est aussi intéressant avec cette Convention Européenne des Droits de l’Homme, c’est que, vous constaterez si vous lisez la Charte des Droits Fondamentaux, qu’en son article 53 paragraphe 2, il est expressément fait mention de ce que les droits garantis par la Charte des Droits Fondamentaux ne peuvent pas être interprétés en de çà des standard imposés par la Convention Européenne des Droits de l’Homme et la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Donc, avec la CEDH, vous êtes vraiment dans les standards minimales du respect des Droits de l’Homme en Europe.

Et donc les violations qui sont constatées, ou en tout cas que moi j’estime avoir constatées au fur et à mesure de l’analyse des dossiers, je l’ai dit, c’est l’iniquité des procédures, l’iniquité des procédures internes, la non convocation systématique aux audiences des personnes concernées, l’information par simple lettres rédigées en Allemand seulement de l’objet des procédures et l’impossibilité de faire valoir utilement ses droits en temps utile devant le juge allemand compétent.

Sur le plan du respect du droit à la vie familiale, je considère que les juridictions allemandes ont une vision très particulière de la notion d’intérêt supérieur. J’estime que cette vision est une vision très parcellaire en fait de ce qu’est la notion d’intérêt supérieur de l’enfant au sens de la jurisprudence très abondante en la matière de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Puisque c’est vrai, je suis tout à fait d’accord avec ce qu’a dit tout à l’heure Madame Colombo, j’ai la nette impression, à la lumière du droit national allemand et au vu de la jurisprudence rendue par les tribunaux allemands, la notion de l’intérêt de l’enfant, c’est non pas de s’épanouir et d’entretenir des relations avec ses deux parents et d’intégrer et d’entretenir une double voir une triple culture, mais c’est avant tout de se stabiliser sur le sol allemand. Et si l’on veut qu’il se stabilise sur le sol allemand, on doit donc, aux yeux des juridictions allemandes, attribuer le plus possible, le droit de décider du lieu de résidence de l’enfant au parent qui lui, réside de manière stable sur le sol allemand.

J’irai même jusqu’à dire, sans faire dans la polémique, que j’ai des fois l’impression, quand je lis les décisions allemandes et d’un point de vue d’avocat, qu’en fait, on souhaite que l’enfant soit principalement résident en Allemagne, qu’il ait le moins de contacts possible avec son parent, qu’il parle principalement la langue allemande et qu’il intègre l’ensemble des valeurs allemandes.

Enfin, une troisième série de violations constatées, c’est la violation du droit au respect des biens. Là, je voudrais vraiment finir en quelques secondes sur le système de la « Beistandschaft » qui consiste en fait, pour les services du Kreis Jugendamt, à se subroger aux droits du parent allemand, à lui payer une qui est fixée selon une nomenclature préétablie par les services du Jugendamt qui est ensuite avalisée par une décision d’un juge allemand pour réclamer ensuite au parent débiteur de cette pension, le solde de tout compte.

Et là je vois un gros problème, puisque si le juge allemand a validé le principe et le montant de la pension alimentaire et si sa décision est assortie d’un titre exécutoire européen en vertu d’un règlement du 21 avril 2004 sur les créances non contestées, alors là, la messe est dite. Il n’existe aucun recours pour le parent débiteur de faire annuler cette décision. C’est là je pense une autre violation des droits fondamentaux et également du droit de l’Union Européenne.

Encore deux petites minutes pour parler de l’émission abusive de Mandats d’Arrêt Européens. C’est là encore le cas de Monsieur Gilberti qui, pour une affaire qui relève en principe exclusivement du droit civil et des juridictions civiles, l’Allemagne n’a pas hésité une seule seconde, sans préalable et sans avoir recours au mécanisme qui existe pourtant entre l’autorité centrale allemande et l’autorité centrale française qui représentée dans ce cas là par le Bureau de Recouvrement des Créances Alimentaires, l’Allemagne n’a pas hésité à émettre un Mandat d’Arrêt Européen qui a about à l’incarcération d’un honnête homme, qui a abouti à un préjudice moral et matériel pour lui puisqu’il a dû arrêter son travail et qu’il est dans la crainte quotidienne de devoir être remis manu militari menottes aux poignets aux autorités allemandes pour être jugé

Si l’on peut critiquer l’Allemagne pour avoir émis un tel mandat d’arrêt européen, il ne faut pas aussi perdre de vu qu’on peut aussi critiquer l’état qui est sensé mettre à exécution un mandat d’arrêt européen. C’est ce que j’ai en vain tenté de faire devant les juridictions françaises. J’ai également, pour l’instant en vain, tenté d’alerter les autorités de l’exécutif et les autorités législatives de mon pays.

Et je regrette que Madame Griesbeck ne soit pas là car c’est avec une sénatrice remarquable, Madame Joëlle Garriaud-Maylam, l’une des rares femmes députés et sénatrices à faire en sorte de toujours remettre sur la table ce débat.

Donc si l’on doit critiquer l’Allemagne pour avoir osé émettre un tel mandat d’arrêt, les critiques sont aussi partagées avec l’état qui est requis, c’est-à-dire la France, pour ne pas avoir fait la part des choses et pour avoir mis à exécution un mandat d’arrêt européen, alors que cela méritait tout au plus une amende en matière civile uniquement.

Je vous remercie.

Poursuivre avec l'intervention de Monsieur Maxime Obé...